La desestimación en el Código Procesal Penal Federal

01/03/2023. Análisis y Reflexiones > Análisis y Reflexiones

El autor analiza la figura de la desestimación que se encuentra consagrada en el art. 249 del Código Procesal Penal Federal, haciendo especial hincapié en su hermenéutica y su relación con el debido proceso legal adjetivo.

Autor: Cornejo, Abel

Sumario: I. A modo de introducción. II. La desestimación como garantía del debido proceso adjetivo. III. La norma del artículo 249 y su hermenéutica. La desestimación en el Código Procesal Penal Federal

I. A modo de introducción

El monopolio de la acción penal tiene carácter público, porque salvo en los delitos dependientes de instancia privada o en los injustos de acción privada, el Estado se reservó el poder punitivo. Potestad que, por cierto, no es menor. La cual se instrumenta a través del principio de oficialidad, es decir que ante una denuncia, una querella, una notitia criminis o ante un caso de flagrancia: los fiscales deben promover e impulsar la acción penal. Queda la duda sobre qué ocurre en los casos de bagatela o insignificancia.

Para quien escribe estas líneas, seguramente allí se deben utilizar criterios de oportunidad y no promover. Empero, la doctrina no es pacífica en este asunto, que a la postre no es el tema que ahora nos ocupa. Quiere decir, entonces, que no hay duda sobre la forma de cómo debe procederse mediante el principio de oficialidad y consecuentemente con lo que es, prácticamente, el monopolio de la acción penal pública. Debemos aclarar también que, para el criterio que aquí se sostiene, las tristemente célebres denominadas actuaciones preliminares no deberían tener eficacia, pues insanablemente violan la garantía del debido proceso legal, la defensa en juicio de la persona y sus derechos, como así también la igualdad de armas y la posibilidad de ofrecer prueba de descargo. A ello le sumamos otra garantía procesal, como lo es el derecho del conocimiento a la imputación, pues esas averiguaciones impiden que una persona sepa que la están investigando, circunstancia que de por sí reviste singular gravedad.

Si lo que queremos es el funcionamiento en plenitud del Estado de derecho, nada debe averiguarse preliminarmente, porque esas actuaciones son inconstitucionales y se basan más en las llamadas excursiones de pesca que en las acciones u omisiones concretas que puedan ser tipificadas en un delito. Así las cosas, debemos adentrarnos en el tema que motiva este sucinto trabajo: la desestimación de la acción penal.

II. La desestimación como garantía del debido proceso adjetivo

El debido proceso adjetivo, como garantía esencial que debe presidir toda investigación penal, no es declamativo. El debido proceso, que debe desarrollarse en un plazo razonable, no mayor al de los dos años, para que se cumpla conforme a derecho debe tener un inicio claro y un final diáfano. No hay intermedios en este tema. Un proceso llevado en debida forma asegura y garantiza una investigación penal cristalina, transparente, sin fisuras, creíble y fundamentalmente genera confianza en la sociedad.

Todos estos detalles no son menores, cuando se analiza tanto el prestigio de la magistratura como el descreimiento o el escepticismo hacia la justicia. Si un proceso se desarrolla dentro de los cauces que establecen tanto el control de constitucionalidad como el de convencionalidad, su resultado no ofrecerá reparo alguno y se transmitirá espontáneamente la buena noticia de que se impartió justicia conforme a la ley.

A menudo, esa circunstancia se ve empañada por una serie de factores. Desde lo mediático hasta lo especulativo, algunos procesos de particular repercusión sufren embates externos, pero también internos. Absolutamente ajenos al propósito de establecer la verdad, que reside en el acuerdo entre las palabras y los actos, o como enseñaba Framarino dei Malatesta[1], en la conformidad entre la noción ideológica y la realidad. También señalaba el maestro italiano que certeza y verdad no siempre coinciden. La certeza es un estado subjetivo del espíritu que puede no corresponder a la verdad objetiva. Por eso, certeza y realidad no siempre encajan simétricamente, pues algunas veces estamos ciertos de lo que objetivamente es falso; otras, dudamos de lo que es objetivamente verdadero; y la misma verdad que le parece indudable a alguien, en ocasiones le parece dudosa a otro y hasta falsa a un tercero.

Con esto queremos significar que, desde el inicio del proceso, no cualquier hecho con apariencia delictiva alcanza para generar certeza, sino que debe existir un examen inicial, necesario e indispensable que intelectivamente permita colegir que ante ciertas características una acción o una omisión puedan o no merecer la apertura de una causa penal. No se podría afirmar categóricamente que ese análisis se lleve a cabo, pues en no pocas ocasiones se observa que la promoción de la acción penal carece ab initio de la fundamentación necesaria para que progrese. Y bueno es aseverarlo, esto no depende sólo de quien está imputado y su defensa, sino también del representante del Ministerio Público Fiscal. De manera que debe quedar bien establecido y debidamente aclarado que la promoción de la acción penal no consiste en impulsarla para después analizar si realmente había mérito, sino cotejar previamente las evidencias existentes y, si éstas tienen asidero, allí proceder. Ese examen de admisibilidad es probable que hacia el futuro debiera estar previsto en la legislación procesal penal, como paso previo a la apertura del proceso, con la mera excepción de los delitos flagrantes. Aun así podría ocurrir que se promueva acción y se llame a audiencia al imputado para hacerle conocer los cargos y, luego de la investigación preparatoria, surja que no es el responsable. Probablemente, en este caso es donde puede observarse con total transparencia la eficacia del instituto de la desestimación.

III. La norma del artículo 249 y su hermenéutica

Dispone el art. 249 que si el hecho anoticiado no constituye delito, el representante del Ministerio Público Fiscal procederá a desestimar la promoción de la investigación. Ello no impedirá -prosigue la norma- la presentación de una nueva denuncia sobre la base de elementos distintos. Como puede inferirse, la redacción no ha resultado para nada feliz. Veamos por qué.

En primer lugar, la expresión "el hecho anoticiado". Si nos atuviésemos a una interpretación apegada a lo que dice la letra de la ley, tal como está redactada, el hecho anoticiado equivaldría, únicamente, a la expresión latina: notitia criminis o castellanizada noticia criminal. La realidad se ha encargado de demostrar que en no pocos casos una notitia criminis publicada y difundida en los medios no alcanza para conmover a quienes deben promover acción. Probablemente falte un involucramiento y apego a esta práctica, justamente para lograr una sociedad más equitativa y menos impune con algunos de sus integrantes. Ahora bien, podemos deducir que el legislador tuvo un propósito más amplio en este sentido y, en consecuencia, la desestimación alcanza también a la denuncia y a la querella. Obviamente que sería discutible si se puede o se debe desestimar un hecho flagrante. Es un interesante tema de discusión para la doctrina procesal penal. Parecería que no es procedente desestimar un hecho de estas características. Debido a que su propia condición de flagrante generaría un impedimento para arribar a semejante decisión. No cabe duda de que el supuesto autor de un hecho flagrante, eventualmente sí podría ser sobreseído o ulteriormente absuelto.

En cambio, su proceder parece más difícil que sea desestimado aunque excepcionalmente debería comprobarse su eventual responsabilidad si conjuntamente a la flagrancia aparecen pruebas que atenúen o eximan la atribuibilidad de su comportamiento presuntamente reprochable. A contrario sensu, podría suceder que aun cuando el fiscal promueva acción penal, la defensa oponga una defensa de falta de acción que impida la prosecución del proceso. Este instituto, muy pocas veces utilizado, es absolutamente procedente.

Precisamente, el art. 37 del código de rito establece que puede interponerse excepción de falta de acción en tres casos: porque ésta no pudo promoverse; o no fue iniciada legalmente o no puede proseguirse. En cualquiera de las tres hipótesis vemos que esta defensa se puede oponer desde el inicio mismo de la investigación penal y que los tres supuestos son abarcativos de un denominador común: la falta de pruebas que involucren al causante en el hecho investigado. Es curioso comprobar que en la doctrina actual este remedio procesal que evita la prosecución de la acción no ha sido desarrollado con el debido énfasis y la eficacia que realmente tiene, contrariamente a lo que ocurría con los autores clásicos.  El tema no es menor, porque en el acusatorio la condición de imputado se reviste desde el momento en que se realiza la audiencia de imputación, lo cual no sucedía en los ordenamientos anteriores.

Otro tema que llama poderosamente la atención es que el legislador haya facultado en forma exclusiva al representante del Ministerio Público fiscal a ser quien disponga en soledad la desestimación de la acción penal, cuando en realidad lo que se ha consagrado es una excepción al principio del juez natural y a la competencia penal que mediante la jurisdicción ejerce constitucionalmente el magistrado de turno. Es el juez y no el fiscal quien debería estar encargado de desestimar la acción penal y en esto no se afecta en ápice al sistema acusatorio ni a su eficacia, ni a su desarrollo. El derecho es al juez natural, no al fiscal. Mucho más, si con el acusatorio se dividieron las funciones, y el juez ejerce la función de revisor de las garantías procesales.

Al contrario, lo que sucede es que se confunden los roles con una inusitada liviandad y pone en riesgo una de las bases sustanciales en la que reposa la jurisdicción como lo es la debida forma de administrar justicia, bien y legalmente. Mucho más aún si también surge de la norma que la presentación de una nueva denuncia sobre la base de elementos distintos permite reabrir el proceso, lo cual es francamente alarmante.

Si eso es así, tenemos la paradoja de que el mismo fiscal que abre la investigación y desestima sin control alguno es también quien puede reabrir a raíz de una nueva denuncia sobre la base de elementos diferentes. ¿Acaso no se viola la garantía del ne bis in idem en forma manifiesta? ¿De qué modo puede interpretarse que alguien abra un proceso anteriormente desestimado ante una nueva denuncia sobre la base de elementos distintos, si no se vulnera ese principio? Si hay una nueva denuncia fundada en hechos distintos, entonces debe haber un nuevo proceso, no reabrir el que fue desestimado. Lo cierto es que tanto la redacción como el propósito son francamente inadmisibles, porque entonces la situación de quien debe defenderse entra más en un área propia de la obra El Proceso de Franz Kafka que en un debido proceso adjetivo.

Más preocupante aún es que todo esto no queda allí. Nos reenvía hacia otra norma polémica como es la del artículo 250, que es donde el codificador decidió ubicar el instituto del archivo. Ello, por cuanto allí se ve a las claras la confusión entre ambos institutos: desestimación y archivo. Dice la norma que si no se ha podido individualizar al autor o partícipe del hecho y es manifiesta la imposibilidad de reunir elementos de convicción o no se puede proceder, el representante del Ministerio Público Fiscal podrá disponer el archivo de las actuaciones, salvo que se trate de hechos de desaparición forzada de personas.

En estos casos -continúa- no tendrá lugar el archivo de las actuaciones hasta tanto la persona víctima no sea hallada o restituida su identidad. El archivo -concluye- no impedirá que se reabra la investigación si con posterioridad aparecen datos que permitan identificar a los autores o partícipes, o si desaparecen los demás impedimentos. El modo como fue escrita esta disposición de tanta envergadura es alarmante. Una cosa es no poder individualizar al autor o al o los partícipes del hecho, sin embargo, mediante la conjunción copulativa “y” se agrega como requisito para archivar la imposibilidad de reunir elementos de convicción o que no se pudiera proceder. Esta enumeración, consecuentemente, genera más interrogantes que certidumbre sobre el modo de cómo podría actuar la defensa ante un eventual desarchivo de las actuaciones.

Esto es así porque la norma dispone tres recaudos, a saber:

- Si no se ha podido individualizar al autor o al o los partícipes.

- Y, a su vez, es manifiesta la imposibilidad de reunir elementos de convicción.

- O no se puede proceder.

De tal suerte que la exégesis que surge es un poco complicada conforme al cotejo de los artículos 249 y 250. En efecto, la desestimación de una investigación penal por disposiciones constitucionales, convencionales y legales no puede reabrirse, bajo ningún concepto. Si se desestimó y la resolución queda firme, aun cuando no la haya dispuesto un juez sino un fiscal, si se la reabre habría una insanable afectación a los principios del debido proceso, la defensa eficaz y por sobre todo al principio del ne bis in idem. De allí que, seguramente, si se aplica a rajatabla la letra de la norma, un cúmulo de nulidades dará trabajo a los tribunales para que pongan en su quicio semejante dislate.

El archivo es diferente. Ocurre, sin embargo, que las condiciones para archivar no deberían tener la correlatividad de al menos dos requisitos: la no individualización del autor y los partícipes más la manifiesta imposibilidad de reunir elementos de convicción. En todo caso deberá tomarse como que existe una coma o un punto seguido, pero no una conjunción copulativa que completa el recaudo anterior con el posterior.

No obstante, esta cuestión que da para seguir analizándola, sirve para recordar que, en el orden federal, están vigentes tres ordenamientos en forma casi simultánea. El Código Procesal Penal Federal como experiencia piloto para la jurisdicción de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, que se extiende a las provincias de Salta y Jujuy.

El Código Procesal Penal de la Nación para el resto del país y el vetusto Código de Procedimientos en materia penal para quienes hayan optado su aplicación en materia de crímenes de lesa humanidad, aún no concluidos. Si a ello le sumamos que cada provincia tiene su ordenamiento procesal penal propio, la diáspora, el desconcierto, más la inseguridad jurídica surgen evidentes. Ciertamente, no pasa por allí el federalismo ni la virtud de un orden jurídico penal apropiado.

[1] Lógica de las pruebas penales, Temis, Bogotá, 1988, Vol I, pág. 15, traducción de Simón Carrejo y Jorge Guerrero, cuarta edición. Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)

Fuente de la Información: Rubinzal Culzoni Editores